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헌법개정의 절차와 헌법개정의 가능성
한경대 법학부 교수 오호택
목차
Ⅰ. 문제의 제기
1. 헌법개정의 필요성
2. 헌법개정의 의의와 헌법개정절차
3. 헌법개정절차의 난이도
Ⅱ. 각국의 헌법개정절차
1. 외국의 입법례
2. 우리나라 역대 헌법상의 헌법개정절차
Ⅲ. 우리나라 역대 헌법개정 상황
1. 역대 헌법개정의 동인
(1) 제헌헌법과 이승만 정부
(2) 4·19와 민주당 정부
(3) 박정희 정부
(4) 전두환 정부
(5) 현행헌법
2. 개헌논의의 시기과 기간
Ⅳ. 현행 헌법개정절차와 헌법개정가능성
1. 국회 재적의원 2/3
2. 국민투표
3. 소결
Ⅴ. 대안의 모색
Ⅰ. 문제의 제기
1. 헌법개정의 필요성
정치권에서는 정계개편을 위한 빌미로 개헌논의가 단속적으로 진행되어 왔다. 그런데 작금의 개헌논의는 이제까지의 우리나라 헌법개정사와 마찬가지로 모든 정치적 세력의 집권가능성과 통치의 편의라는 점에 맞추어져 있고, 국민의 입장에서 좀 더 발전된, 즉 국민의 기본권 보장에 충실한 헌법으로의 변화가능성이 모색되고 있지 못한 것이 사실이다. 현실적으로 각 정치적 세력의 이해관계 때문에 헌법개정이 쉽지 않을 것으로 예상되며 실제로 헌법개정이 된다 해도 그것은 정치적 이해관계가 맞는 집단 간의 야합의 결과일 가능성이 많다.
헌법을 왜 개정해야 하는가? 개정해야 한다면 언제 개정할 것인가? 헌법을 크게 기본권 분야와 국가조직의 두 부분으로 나눌 때 기본권 분야에 많은 문제점이 있지만 이는 학문적인 관심사일 가능성이 많고 직접 헌법의 집행에 있어서 야기되는 문제는 적다. 이는 규범의 구조상 기본권은 국가조직보다 더욱 추상적·포괄적으로 규정되어 있어서 헌법재판소나 법원의 판례를 통하여 어느 정도 그 문제점을 보완할 수 있기 때문이다. 이에 비해 국가조직 부분은 비교적 상세하게 규정되어 있기 때문에 운용의 묘를 살린다고 해서 문제점이 해결되기 어렵다. 자칫 위헌적 관행이 생길 수 있는 것이다. 최근 현행헌법의 문제점으로 지적되고 있는 것은 대통령제이면서도 국회의 동의를 받아야 하는 인사문제·정책결정의 문제로 인해서 대통령이 소신껏 국정에 전념할 수 없다거나, 국회의원과의 임기가 맞지 않아서 선거가 일정한 주기에 따라 진행되지 않거나, 또는 중간에 대통령을 바꾸고 싶어도 바꾸기 어려운 점 등이다.1) 지역감정문제나 통일문제도 거론되는 것 중의 하나다.
현행헌법이 이러한 문제점들을 가지고 있는 것은 인정하지만 그렇다고 해서 정말 헌법을 개정할 만한 당위성을 가지고 있다고 하기에는 충분치 않다. 혹시 그러한 문제를 빌미로 예전의 헌법개정 사례처럼 집권의 편의와 통치의 편의를 추구하는 것은 아닌가 하는 의구심이 드는 것은 그 논의의 주체와 시기가 정치권에서 대통령선거를 앞두고 나오기 때문이다.
어찌 되었건 헌법개정 논의는 일상에서 계속되어야 한다. 헌법은 살아있는 생물과 같아서 끊임없이 변화를 추구하고 그것이 한계에 부딪힐 때는 개정을 통하여 새로운 내용을 가지고 있어야 규범력을 유지할 수 있기 때문이며, 이는 헌법이 보장하고 있는 바이다.2)
2. 헌법개정의 의의와 헌법개정절차
헌법개정이라는 것은 결국 헌법규범과 헌법현실의 일치화 노력이라고 정의할 수 있다. “현실의 역동성(Dynamik der Realität)은 헌법 안에 들어가야 하며 그것을 수용하고 그것을 통해서 시대적 당위명제(Sollensätze)가 변하게 된다. 헌법과 현실은 이를 통하여 역동적으로, 변증법적으로 계속 발전되는 상호의존의 관계에 이른다. 헌법이 현실로부터 뒤떨어지게 되면 변화하는 현실에 접근하도록, 또 현재와 미래를 지도하는 당위질서를 확립하기 위해서 현실에 맞게 해석된다. 이러한 연속된 과정은 단계가 있는 것이 아니라 순환으로서 계속되는 것이다.”3) “현실은 헌법에 앞서 질서 지워지는 것이 아니라 동시에 질서 지워지는 것이다.”4) 그러나 헌법의 특징 중 시간의 요소를 무시할 수는 없다. 즉 현실적 정치세력의 의사가 헌법규범에 유입되지 못하는 동안에는 헌법갈등이 생기게 된다. 이러한 헌법갈등은 헌법조문의 변경을 추구하게 된다. 모든 정치적 갈등은 헌법의 갈등으로 파악할 수 있다. 그런데 헌법에 대한 시간의 침투(Einbruch der Zeit)가 헌법개정과 헌법변천을 통하여 헌법규범에 반영되지 못할 때, 시대에 뒤진 헌법규범이 존재할 가능성이 생기고, 이러한 위험이 헌법규범의 차원에서 효과적으로 제거되지 못하면 결과적으로 사실상의 힘에 맡겨지게 될 것이다.5)
결국 헌법을 개정하는 이유는 헌법의 규범력을 유지하려는 데 있다. 물론 헌법제정 당시 미처 발견하지 못했거나 정치적 세력 간의 타협과정에서 미흡한 점이 남아 있는 경우도 헌법개정의 대상이 될 것이다. 그런데 헌법개정을 너무 자주 하게 되면 법적 안정성이 깨져서 오히려 헌법의 규범력이 저하되는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 헌법개정은 헌법규범과 헌법현실의 괴리를 막는다는 측면이 있는 반면 지나친 헌법개정은 오히려 바람직하지 않다. 그렇다면 언제 헌법을 개정할 것인가? 그것은 결국 그 사회 구성원들이 개헌을 통하여 헌법의 규범력을 유지 또는 향상시켜야겠다는 합의가 이루어진 상황이다. 물론 그러한 합의가 이루어지는 과정에서는 정치권이나 학자들의 문제제기가 있어야 할 것이지만 그것은 개헌의 필요조건일 뿐 충분조건은 아니다.
그런데 문제는 개헌과 관련하여 국민적 합의의 부재이다. 국민적 합의의 부재는 정치허무주의(politischer Nihilismus)의 원인이자 결과이다. 이는 합의가 아직 이루어지지 않은 상태를 의미하는 것이 아니라 합의가 이루어질 가능성조차 없는 상태이다. 이러한 현상은 계속된 투표율의 저하에 쉽게 확인할 수 있다. 과반수도 안 되는 투표율에서 과연 그 결과가 전체 구성원의 의사로 볼 수 있는지 의문이다. 특히 헌법개정과 관련해서는 대부분의 우리 헌법개정사가 국민의 다수 의사의 반영이라고 하기에 미흡한 점이 많다. 그러한 미흡한 합의에 의한 헌법개정에 과연 “……여기에 침묵하는 다수(Schweigende Mehrheit)의 동의가 제시되는가?”6) 다수의 의사가 미처 정당하게 형성되지 않은 채 이루어진 헌법개정이라면 그 민주적 정당성은 현저히 약화된다. 다만 그러한 정치무관심 내지는 헌법적 합의의 부재상태는 더욱 심화되리라고 예상되는바, 그 과정에서 중요한 역할을 떠맡게 된 능동적 소수는 국민의 의사를 조작해서는 안 된다. 공백상태의 국민적 의사를 형성하는 데 주도적 역할이 주어진 것이지 그 결과를 임의로 조작하는 역할이 주어진 것은 아니기 때문이다. 요즘 발달한 인터넷 환경으로 말미암아 여론조작이 더욱 용이하고 광범위하게 이루어질 수 있게 되었기 때문에 더욱 이점이 강조된다고 할 수 있다. 이러한 현상을 막는 방법도 결국 또 다른 능동적인 소수에 의해 제어된다고 해도 마찬가지다.
그러한 문제를 넘어서면, 개헌의 문제제기는 헌법이 정해진 절차에 따라 국민적 합의를 확인하는 과정에 돌입하게 된다. 국민의 의사는 대부분 미형성의 단계로 남아 있기 때문에 그 과정에서 정당을 비롯한 정치권의 의지와 활동이 중요한 동인을 이룬다. 물론 여기에는 학자들의 법이론적 검토와 대안의 제시가 필수적이다. 즉 정치권의 필요와 학문적 뒷받침, 그리고 이 둘을 토대로 한 국민적 합의가 개헌의 필수요건이다. 이러한 합의과정이 있는 경우 국가적 의사결정의 단계로 넘어가게 된다.
3. 헌법개정절차의 난이도
헌법개정‘절차’와 ‘방법’을 다른 의미로 쓴다. 절차는 국회․대통령 또는 국민투표 등 누가 어떤 과정과 형식으로 헌법을 개정하느냐의 의미이다. 반면에 방법은 부분개정이냐 전면개정이냐 또는 증보형식이냐의 기술적 방법을 의미한다.7) 그러나 학자에 따라서는 이런 의미로 사용하지 않은 경우도 있다. 그런 경우는 방법도 절차의 의미로 사용한다.
헌법개정절차에 따라서 헌법의 개정이 용이하거나 어려운 차이가 생기는데, 이를 두 가지로 구분하면 경성헌법과 연성헌법이다. 이것은 일반 법률보다 개정이 더 가중된 절차를 요구하느냐의 여부로 구분하는 것이다. 그러나 성문헌법이 없는 영국이나 이스라엘이 아닌 경우 일반 법률과 동일한 난이도의 개헌절차를 가지고 있는 나라가 없으므로 이러한 구분은 무의미하다. 즉 대부분의 국가는 경성헌법인데 그 안에서도 더 어려운 나라가 있고 덜 어려운 나라가 있을 뿐이다. 상대적으로 보다 더 어려운 경우 쉽게 개헌을 하지 못해서 현실과의 괴리가 나타날 수 있는 반면에 소수보호에는 충실한 헌법이 된다. 이 경우 대다수 국민적 합의가 있어야 헌법을 개정할 수 있는 것이다. 따라서 어느 정도의 난이도를 택할 것인가는 그 국가의 역사적 배경과 국민적 성향이 분포 등에 따라 정해질 것이다. 아래에서 우리나라의 역대 개헌절차를 비롯하여 외국의 사례를 살펴볼 것이다. 어느 경우에나 당시의 시대상황이 반영되어 있는 것이다. 이러한 것들을 참조하여 우리의 개헌절차와 개헌의 가능성의 관계를 분석해 보기로 한다.
Ⅱ. 각국의 헌법개정절차
1. 외국의 입법례
몇 몇 외국의 헌법개정절차를 살펴보자.
[각국의 헌법개정절차]
국가
발의
국회의결 및 주의 비준
국민투표
독일
법률안과 동일
연방의회 2/3
연방참사원 2/3
각 支邦 2/3 비준
×1)
미국
양원 각각 1/2 출석과 2/3 찬성으로 발의
2/3 이상의 주가 개헌안 심의위한 의회소집
3/4 이상 주의회(헌법의회)에서 비준
×
일본
양원 각 2/3 이상
○
스위스
유권자 10만인
각 주의 비준
○
각국의 헌법개정절차는 각국의 역사와 정치문화적 상황에 따라 매우 다양하다. 통상의 의회에서의 의결만으로 헌법을 개정하는 나라도 위의 독일 외에 오스트레일리아, 싱가포르, 스페인, 스웨덴, 포루투갈, 태국, 터키, 브라질, 칠레, 코스타리카, 그리스, 인도, 인도네시아, 케냐, 나이지리아, 파키스탄 등 다수의 국가가 존재한다.8)
2. 우리나라 역대 헌법상의 헌법개정절차
역대 헌법의 헌법개정 절차에서 가장 중요한 변화는 1962년 헌법부터이다. 그 이전에는 국회 재적의원 2/3 이상의 찬성만으로 헌법을 개정하였지만, 1962년 헌법부터는 국민투표가 도입되었다. 그런데 국민투표가 헌법개정절차에 도입된 배경은 규범적 가치의 논의에 따라 이루어진 것이 아니었다. 즉 1961년 5․16으로 국회가 해산된 상황에서의 헌법개정이었기 때문에 부득이 국민투표라는 절차를 도입할 수밖에 없었던 것이다.
[역대 헌법의 헌법개정절차]
헌법개정
발의
공고
국회의결
국민투표
제헌
대통령, 국회1/3
대통령, 30일
2/3
×
제1차
대통령, 민의원2/3
참의원2/3
〃
양원 각 2/3
×
제2차
대통령, 유권자50만
민의원1/3
참의원1/3
〃
〃
×2)
제3차
〃
〃
〃
×
제4차
〃
〃
〃
×
제5차
국회1/3
유권자50만
〃
국회2/3
○
제6차
〃
〃
〃
○
제7차
대통령
대통령 20일
×
○
국회1/2
20일
국회2/3
통일주체국민회의3)
제8차
대통령, 국회1/2
〃
국회2/3
○
제9차
〃
〃
〃
○
위의 표를 살펴보자. 역대헌법 상의 헌법개정절차에 공통된 것은 1972년 헌법에서 예외적으로 대통령이 발의해서 국민투표로 개정할 수 있게 한 것 외에는 모두 ‘국회 재적 2/3 이상의 찬성’을 요한다는 점이다. 이에 대한 평가는 뒤 Ⅳ.에서 보기로 한다.
Ⅲ. 우리나라 역대 헌법개정 상황
1. 역대 헌법개정의 동인
여기서는 제헌헌법을 포함하여 역대 헌법개정 과정에서 개헌을 추진할 수 있게 한 사회적 원동력이 무엇이었는지 살펴보기로 한다.9)
(1) 제헌헌법과 이승만 정부
1948.2.27 UN 소 총회에서 대한민국의 “가능한 지역 내에서 총선거를 실시”하기로 결의하였다. 미 군정 당국은 이 결의에 따라 5·10 남한에서 선거를 실시하였다. 김구·김규식이 참여하지 않은 상태에서 치러졌기 때문에 이승만의 영향력이 컸으며, 이 때 구성된 국회는 당연히 헌법제정이 임무였다. 특이하게 임기 2년을 보장하고 있어서 제헌의회 겸 헌법제정 이후 평상시의 의회의 역할도 하게 되었다. 남북의 대립상황에서 총선을 또 하기가 어렵다는 논리에서였다.
이러한 상황이었으므로 헌법제정에 대해서 이론이 있을 수 없었다. 따라서 헌법개정의 동인이라면 당연히 일제로부터의 해방과 독립이라는 당위성을 들 수 있겠다.
제1차 개헌과 제2차 개헌은 이승만 당시 대통령의 임기연장을 통한 집권의 연장을 꾀한 집권세력이 개헌의 동인이라 할 수 있다. 더구나 정상적인 헌법개정절차를 무시한 위헌적인 절차였다. 규범적으로 평가하자면 개헌의 동인이 실제 개헌을 실현시킬 만한 힘을 얻지 못하자 위헌적인 절차진행을 통하여 개헌으로 포장했을 뿐이며 이를 수호할 만한 반대 세력이 결집되어 있지 못하였다고 할 수 있다.
(2) 4·19와 민주당 정부
1960년을 분수령으로 대다수의 한국인들은 권위주의적인 고령의 이승만 정권이 종식되기를 갈구했다. 그러나 1950년대 말 국가보안법의 시행과 이승만의 재집권 기도, 진보당 당수 조봉암의 처형, 그리고 민주당 대통령후보 조병욱의 사망이라는 일련의 사건들은 민주주의에 대한 우리나라 국민들의 열망과 기대를 잠식시켰다. 그리고 이들의 집권 정부에 대한 분노는 3·15부정선거에 대한 항거로서 표출되기에 이르렀다. 4·19민주화운동에 따라 이승만 당시 대통령이 물러나고 허정 과도정부는 결국 민주당을 중심으로 한 민주화세력에 대해 개헌을 통하여 정권을 물려줄 수밖에 없었다.
(3) 박정희 정부
제5차 개헌은 5·16에 의하여 이루어졌다. 1961년 일부 군인들이 5·16을 감행하여 군사혁명위원회를 설치하고 3권을 장악한 후 전국에 비상계엄을 선포하였다. 군사혁명위원회는 국가재건최고회의로 명칭을 변경하고, 이어 혁명내각을 조직하였다. 6월 6일 헌법의 효력을 가지는 국가재건비상조치법을 제정ㆍ공포하였다. 국가재건최고회의는 군정실시 1년 후 민정이양을 위한 헌법개정 작업을 시작하였다. 이후 국민투표를 거쳐 12월 26일 1962년 헌법이 확정ㆍ공포되었다.
제6차 개헌은 대통령의 연임 횟수를 연장한 이른바 ‘3선개헌’이다. 1969.8.7 당시 여당인 민주공화당 소속위원 122명은 개헌안을 제출하고 여당의원들만 심야에 국회 제3별관에 모여 이를 처리하였다. 이 개헌안은 1969.10.17 국민투표에 회부되어 확정되고 같은 달 21일에 공포되었다. 헌법개정은 대통령의 연임 회수를 3회로 연장하고 대통령탄핵소추 의결정족수를 가중하는 내용이었다. 헌법개정의 동인은 현직 대통령의 집권연장을 꾀하는 집권세력이라 하겠다.
제7차 개헌은 1972년 이른바 ‘10월 유신’에 따라 이루어졌으므로 이때 만들어진 헌법을 이른바 ‘유신헌법’이라 한다. 1972.10.17 당시 대통령이었던 박정희는 전국에 비상계엄을 선포하면서 10·17비상조치를 단행하였다. 비상조치는 당시 헌법상 근거가 없는 것이었다. 이에 의하여 국회를 해산하고 정당 및 정치활동의 중지 등 헌법의 일부조항 효력을 정지시켰다. 비상조치에는 효력이 정지된 헌법조항의 기능은 비상국무회의가 담당하여 이곳에서 개헌을 추진하도록 하고 개헌이 완료되면 헌법질서를 정상화한다는 내용도 포함되어 있었다. 이에 따라 비상국무회의는 같은 해 10월 27일 헌법개정안을 공고하고 11월 21일 헌법개정을 확정하였다. 따라서 제6차 개헌과 마찬가지로 현직 대통령의 집권연장을 꾀하는 집권세력이 개헌의 동인이라 하겠다.
(4) 전두환 정부
제8차 개헌이 이루어진 과정은 다음과 같다. 1979.10.26 18년간 장기집권한 박정희대통령이 사망하였다. 같은 해 12월 6일 통일주체국민회의에서 제10대 대통령으로 선출된 최규하는 12월 8일 긴급조치를 해제하여 개헌논의를 가능하게 하였다. 이때부터 다음해 비상계엄 확대시까지 활발한 개헌논의가 있었다. 전두환·노태우가 이끈 이른바 신군부 세력은 12월 12일 군사쿠데타를 일으켜 실세로 등장한 후 1980.5.17 비상계엄을 전국으로 확대하고 다음날부터 일어난 5·18민주화운동을 진압하면서 개헌논의를 봉쇄하였다. 5월 31일 정부는 국가보위비상대책위원회령을 발령하여 국가보위비상대책위원회를 설치하였다. 이 위원회는 사실상의 최고기관으로서 국정전반을 통제하였다. 9월 1일 국가보위비상대책위원회 위원장 전두환이 대통령이 되면서 개헌을 추진하여 정부에서 헌법개정안을 마련하였다. 10월 23일 국민 투표를 거쳐 10월 27일 1980년 헌법이 공포되었다. 이때 개헌의 동인은 당시 박정희 대통령의 사망에 따른 국민적 민주화 열기로부터 실질적으로 권력을 장악한 전두환을 비롯한 신군부의 집권시나리오로 넘어가 버렸다.
(5) 현행헌법
이른바 4․13 호헌조치와 이에 따른 직선제 개헌요구는 결국 노태우 민정당 대표의 6·29 선언으로 이어졌다. 그것은 온 국민의 여망이었다고 표현해도 될 만큼 그동안 이어온 군부출신 대통령의 권위주의적 통치행태의 종식을 바라는 국민들의 민주화열망이었다.
이론적으로는 대통령 직선제가 간선제보다 더 우월하다고 할 수는 없다. 모두 장단점이 있는 것이다. 간선제는 국민이 직접 대통령을 선택하기에는 정보의 부족과 정치적 식견의 부족이 당연시 되던 근대 초기의 산물이다. 그러나 절차가 간편하고 선거비용이 적게 들고 따라서 국론의 분열이 적다는 점 등 나름대로 장점이 있는 것이다. 그러나 당시에는 1972년부터 1987년까지 15년을 간선 대통령을 가지고 있었기 때문에 이에 대한 반발 심리와 대중매체의 발달로 인한 간선제의 특색의 퇴조 등이 표면적 이유로 해서 직선제 요구가 전 국가적으로 표출되었던 것이다. 물론 야당을 비롯한 시민사회의 주장과 선도가 큰 역할을 한 것은 사실이다.
이상에서 대략적으로 살펴 본 개헌의 動因을 표로 정리하면 다음과 같다.
[개헌의 동인]
개헌회차
별칭 또는 특징
개헌의 동인
제헌
제헌헌법
해방과 단독정부수립
1
발췌개헌
집권세력의 집권연장의도
2
사사오입개헌(이승만3선개헌)
집권세력의 집권연장의도
3
의원내각제 개헌
4·19에 의한 변혁의지
4
소급입법개헌
데모대에 의한 4·19 처리의지
5
3공화국헌법
5·16에 따른 집권세력
6
박정희3선개헌
집권세력의 집권연장의도
7
유신헌법
박정희 중심세력의 집권연장
8
전두환헌법
신군부의 집권의도
9
문민헌법/ 현행헌법
잔기집권과 군부출신에 반대한 민주화 열망
위의 표에서 볼 때 제헌헌법과 현행헌법, 그리고 부칙만의 개정인 제4차개헌을 빼면 대부분 집권세력의 집권연장이나 집권의 편의가 우리 헌법개정사에 있어서의 동인이었다고 할 수 있다.10)
2. 개헌논의의 시기와 기간
우리 헌법 개정사를 보면 정상적인 상태에서 헌법을 개정한 적이 드물다. 헌법제정을 제외하면 대부분 비상사태가 선포되었거나 비상적 상황 하에서 진행되었다. 그나마 현행 헌법만이 평화적으로 여야 합의의 국회안으로 제출되어 개정된 거의 유일한 것이다. 그렇기 때문에 정치적 진행상황과 연관되지 않은 진지하고 깊이 있는 논의는 제대로 이루어지지 않았다고 할 수 있다.
[공식 개헌논의기간]11)
개헌회차
공식 논의기간
기간의 계산근거
제헌
43일
제헌국회 개원(1948.5.31)-국회본회의 의결(7.12)
1차
1일(2월18일)4)
야당 내각책임제 개헌안(1952.4.17)-발췌안 의결(7.4)
2차
2월23일
정부 3선개헌안(1954.9.6)-의결(11.29)
3차
1월20일
이승만 퇴진(1960.4.26)-의결(6.15)
4차
1월18일
데모대 의사당 난입(1960.10.11)-참의원의결(11.28)
5차
5월7일
헌법심의위원회(1962.7.11)-국민투표(12.17)
6차
7월29일
신민당 개헌반대성명(1969.1.17)-국회의결(9.14)
7차
1월5일
헌법정지(1972.10.17)-국민투표(11.21)
8차
1월22일
전두환 대통령취임(1980.9.1)-국민투표(10.22)
9차(현행)
3월27일
노태우 6·29선언(1987.6.29)-국민투표(10.27)
위 표를 보면 대부분 1개월 남짓 한 기간 동안 개헌논의가 진행된 것을 알 수 있다. 물론 헌법개정 논의는 학계나 정치권에서 평상시에 진행될 수 있는 것이고 또 그래야 하는 것이기도 하다. 그러나 1972년 헌법 하의 긴급조치 발령12) 시기처럼 실제로는 논의가 금지된 적도 많기 때문에 우리나라에서 충분한 논의를 거쳐서 헌법이 개정된 적이 없다고 해도 과히 틀리지 않다.
Ⅳ. 현행 헌법개정절차와 헌법개정가능성
1. 국회 재적의원 2/3
위에서 개헌의 동인과 개헌논의의 기간 등을 살펴보았다. 이제는 현행 헌법을 중심으로 개헌가능성을 가늠해 보자.
현재의 정치적·사회적 분위기에서 현행 헌법개정 절차인 ‘국회 재적 2/3 이상의 찬성’을 과연 통과할 수 있을까? 국회 재적의원 1/3만 있으면 헌법개정을 막을 수 있고, 따라서 소수당도 만족하고 헌법개정을 원하는 경우만 헌법을 개정할 수 있다는 결론이 나온다. 즉 국회의석이 1/3만 넘으면 헌법개정을 막을 수 있는 것이다.
[국회 역대 제1정당의 의석점유율]
국회(대)
총의석수
(비례대표)5)
제1당 의석수
(비례대표)
제1당
득표율(%)
제1당 의석
점유율(%)6)
제1당명
임기 중
개헌의결
1
200
85
38.0
42.5
무소속
제헌헌법
2
210
126
62.9
60.0
무소속
1차개헌
3
203
114
36.8
56.2
자유당
2차개헌
4
233
126
42.1
54.1
자유당
3차개헌
5
233[민]
175
41.7
75.1
민주당
4차개헌
58[참]
31
39.0
53.4
민주당
6
175(44)
110(22)
33.5
62.9
민주공화당
7)
7
175(44)
129(27)
50.6
73.7
민주공화당
6차개헌
8
204(51)
113(27)
48.8
55.4
민주공화당
8)
9
219(73)9)
73(73)
38.7
66.7
민주공화당
10
231(77)
68(77)
31.7
62.8
민주공화당
8차개헌
11
276(92)
151(61)
35.6
54.7
민주정의당
12
276(92)
148(61)
35.2
53.6
민주정의당
9차개헌
13
299(75)
125(38)
34.0
41.8
민주정의당
14
299(62)
149(33)
38.5
49.8
민주자유당
15
299(46)
139(18)
34.5
46.5
신한국당
16
273(46)
133(21)
39.0
48.7
한나라당
17
299(56)
129(23)
38.3
43.1
열린우리당
위 표에서 볼 수 있듯이 그렇다면 작금의 우리나라 정당에 따른 국회의석의 변화에 비추어볼 때 1990년 이른바 ‘3당합당’ 당시만 빼고는 어느 경우라도 야당의 협조 없이는 개헌을 추진할 수 없다. 즉 4·19 이후 수립된 민주당 정부 하에서 부칙만의 헌법개정이었던 4차 개헌 당시의 5대 국회 때와 이른바 ‘박정희 3선 개헌’ 당시인 7대 국회 때를 제외하고는 제1당이 2/3를 넘었던 적이 없고, 특히 현행 헌법 하에서 구성된 13대 국회 이후에는 제1당이 과반수 의석을 차지한 적도 없다. 다만 1990년 1월 민정당·통일민주당·공화당의 3당합당으로 인하여 218석을 차지함으로써 예외적 상황이 있었지만 1992년 14대 총선에서 민자당이 총 299석 중 149석을 얻는 데 그쳐 곧 무너지고 만다.
실제로 역대 헌법개정 당시의 국회의결 결과를 살펴보자.
[역대 개헌 시 국회의결 결과]13)
개헌안
표결일
대별
재석
찬성
반대
기권
무효
찬성률(%)10)
결과
1차
1950.3.14
제헌
179
79
33
1
66
39.5
부결
2차
1952.1.18
2대
163
19
143
1
9.0
부결
3차
1952.7.4
2대
166
163
3
77.6
1차개헌
4차
1954.3.15
2대
166
83
39.5
철회
5차
1954.11.27
3대
203
135
60
8
66.5
2차개헌
6차
1960.6.15
4대
211
208
3
89.3
3차개헌
7차
1960.11.29
5대
200
191
1
2
6
82.0
4차개헌
8차11)
1962.12.17
5차개헌
9차
1969.9.14
7대
122
122
69.7
6차개헌
10차
1972.11.21
7차개헌
11차
1980.10.22
8차개헌
12차
1987.10.12
12대
258
254
4
92.0
9차개헌
이상의 표에서 알 수 있는 것은 모든 개헌상황은 국회의원의 자유의사가 표현되기 어려운 비정상적인 상황이거나, 개헌안을 거역하기 어려운 사회적 분위기가 있어야 가능한 것이다.14) 따라서 비정상적인 상황이 아니라면 대부분 동의하는 개헌의 동인이 있어야 개헌이 가능한 것이다. 현재의 상황을 살펴볼 때 개헌을 성사시킬 만한 사회적 동인이 있는지 의문이다.
2. 국민투표
앞서도 언급했듯이 국민투표라는 것이 도입된 배경부터 문제지만, 그 이후에도 실질적으로 헌법개정의 내용을 제어하는 역할을 했다고 보기 어렵다.
[개헌절차로서 실시된 국민투표 결과]
개헌시기(일시)
투표수(인)
투표율(%)
찬성수(인)
찬성률(%)
5차(1962.12.17)
10,585,998
85.3
8,339,333
78.8
6차(1969.10.17)
11,604,038
77.1
7,553,655
65.1
7차(1972.11.21)
14,410,714
91.9
13,186,559
91.5
8차(1980.10.22)
19,453,926
95.9
17,829,354
91.6
9차(1987.10.12)
20,028,672
78.2
18,640,625
93.1
우선 국민투표가 시행된 헌법개정의 형태가 전면개정의 형태로 진행되어 왔는데 수십 개 조문에 대한 의견을 단순히 찬반을 묻는 형태로 진행되었고 대부분의 국민들은 전체적으로 보아 찬성하기 때문에 부결될 가능성이 매우 낮은 것이다. 역사적으로 가장 비민주적이라고 평가받는 이른바 유신헌법도 90% 이상의 찬성률을 보이지 않았던가? 위의 표에서 6차 개헌 시 65.1%밖에 찬성이 나오지 않은 것은 당시에 집권세력간에 박정희 당시 대통령의 3선개헌을 둘러싼 찬반 알력과 권력다툼이 있었고, 야당인 신민당의 개헌반대 움직임이 컸기 때문에 발생한 예외적인 결과로 해석할 수 있다.
현재의 형태로 국민투표가 필수적인 절차로 되어 있는 한 쉽게 헌법개정을 추진하기 어렵다. 따라서 1948년부터 1962년까지의 우리의 헌법개정절차인 국회에서 2/3 가중다수로만 헌법을 개정하는 것이 바람직하다고 생각한다. 다만 국민이 국가의 근본문제에 대하여 궁극적으로 직접 결정하는 제도인 국민투표를 포기할 수 없다면 개정되는 내용을 조문별로, 적어도 관련조문을 묶어서 사항별로 국민이 의사를 표시할 수 있도록 하여야 할 것이다.15)
3. 소결
헌법개정이 이루어질 것인가의 문제는 헌법개정절차와 밀접한 관련이 있다. 현재 국회재적 2/3 이상의 찬성과 국민투표에서의 과반수 찬성이라는 헌법개정절차는 현재의 다원화된 사회의 구성상 충족시키기 어려운 절차이다. 제헌당시와 그 이후의 9차례의 헌법개정 당시의 상황은 가히 혁명적이라 할 만큼 격동의 시대상황에서 이루어졌다. 시대의 획을 긋는 대세에 따라 헌법개정이 이루어졌고, 실질적이고 세부적인 논의가 생략되거나 상황윤리에 매몰된 채 이루어졌기 때문에 9차의 개정에도 불구하고 많은 허점이 현행헌법에 그대로 잔존하고 있는 것이다.
특히 국민투표라는 절차는 많은 준비와 비용과 시간을 요하므로 정치권의 관점에서 사소한 문제로 치부될 수 있는 기본권의 주체문제16) 등 국민과 밀접한 관련이 있는 사항은 개헌논의 과정에서 소외되기 쉬운 것이다. 우리 역사상 국민투표가 헌법개정절차로 된 것은 1962년 헌법부터인데 5·16으로 인해 국회가 해산된 상태에서 국회 2/3 이상의 찬성으로 개정되던 기존헌법상의 개헌절차를 고수하기 어려운 특수한 사정에 기인하는 것이지 국민투표가 민주적 정당성을 더 확보한다는 의미로 보기는 어렵다.
정치권에서 단속적으로 흘러나오는 헌법개정 논의는 실현가능성이 없거나 비정상적 야합의 결과를 가져올 가능성이 많다. 2007년 12월이면 대통령선거가 치러져야 한다. 따라서 개헌이 실제 여야의 합의와 충분한 논의에 따라 진행되기에는 시간이 촉박하다. 전례에 비추어 볼 때 1년 전에는 이미 대선후보가 확정되어 있거나 가시화 되어 있는데 그렇다면 여당이 주도하는 헌법개정을 야당 후보가 반대할 가능성이 높기 때문이다. 적어도 권력구조의 변경을 포함한 개헌이라면 합의하기가 쉽지 않을 것이다. 우리나라의 경우 정책과 이념에 의한 정치적 공방이 적은 대신에 인신에 대한 공격과 사적인 행동에 있어서의 실수를 공격하는 것이 일상화 되어 있는 정치적 행태이기 때문에 개헌과 같은 중대한 문제에 대해서 의견이 일치하기는 어려울 것이다.
Ⅴ. 대안의 모색
현실적으로 2007년 대선 이전에 헌법개정이 진행되기는 어려워 보인다. 그러나 언제가 되었든 시간이 흐를수록 헌법개정의 필요성은 높아질 것이다. 어쨌든 차기 헌법개정 시에는 헌법개정절차 자체에 대한 논의가 이루어지고, 좀더 쉽게 헌법개정이 될 수 있도록 절차를 간소화 하는 것이 바람직하다. 대안으로는 우선 국민투표를 없애고 국회에서 가중다수로 개헌하는 것이 제시될 수 있다. 국민투표를 그대로 두더라도 전체에 대해서 가부로 표시하는 대신 몇 개의 그룹으로 묶어서 세부적인 사항에 대하여 의견을 표시할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
실제 헌법개정이 이루어질 경우 어느 것이 헌법사항이고 어느 것이 입법사항인지에 대한 논의가 심도 있게 진행되어야 할 것이다. 首都의 위치가 헌법에 정해야 할 사항인지 아닌지, 또는 신체의 자유에 대한 장황한 규정이 헌법에 꼭 필요한 것인지 등 구체적인 문제에 대해서는 많은 논의가 있어야 할 것이다. 특히 이것은 국민의 의사보다는 전문가의 의견이 집약되어야 할 것이다. 사소한 문제 때문에 일희일비하는 여론을 믿을 수는 없다. 더구나 인터넷에 의해 아무 책임지지 않는 풍토17)에서 헌법개정의 구체적·전문적 내용을 국민의 여론에 따라 이루어져야 한다고 막연히 주장하는 것은 무책임한 주장이다.
이러한 여러 가지 현실을 고려할 때 헌법개정의 가능성은 다음과 같은 경우로 생각해 볼 수 있다.
첫째, 현재는 헌법개정절차만을 논의하여 헌법개정을 진행하며, 대통령 선거 이후 본격적으로 헌법개정을 추진한다. 물론 헌법개정절차만의 헌법개정이라 하더라도 향후 헌법개정진행의 과정은 미리 논의하여 합의를 하여둔다. 국민투표제도를 존치하는 경우는 헌법개정 절차로서 별도의 국민투표를 두는 대신, 또는 병행해서 소수의 개정되는 조문수를 제한하여 다음 국회의원 총선거나 대통령선거에 병행해서 헌법을 개정하는 것으로 하면 좋을 것 같다.
그러나 이런 장기적인 헌법개정 논의와 당장은 내용이 없는 헌법개정을 정치권에서 앞장서서 진행할 수 있을지 미지수다. 따라서 역시 현실적으로는 쉽지 않을 것으로 판단된다.
둘째, 또 하나의 현실적 대안으로는 지금부터 논의하여 헌법개정을 추진하되 2007년 대통령선거와 그 임기를 보장하고 그 이후에, 즉 2013년부터 개정된 권력구조와 선거제도를 적용하는 것을 전제로 진행한다. 또는 합의에 따라 특정년도를 정해서 규정할 수도 있을 것이다.
셋째, 그렇다면 2007년 대통령 선거에서의 당선 후 임기 중 개헌을 한다거나 또는 개략적인 개헌 내용을 공약으로 내걸고 선거를 치른 후 그에 따라 개헌을 추진하는 장기적인 방안으로 추진해야 개헌의 가능성이 있을 것으로 생각된다. 물론 그렇게 되기 위해서는 개헌의 당위성에 대한 꾸준한 논의를 바탕으로 대통령 선거에서 논쟁이 되고 그 현실적 대안으로 이런 장기적인 계획에 대하여 후보자 간에 합의를 이루어야 할 것이다.
결국 개헌 논의는 평상시에 늘 계속되어야 하며, 그 주체는 정치권이 아니라 국민이어야 하고, 국민들이 전문적인 개헌의 내용에 대하여 잘 알지 못하므로 학자들이나 언론에서 문제를 제기해 주고 국민들이 납득하는 형식이 되어야 할 것이다. 그러한 개헌논의의 축적이 실제 개헌과정에 반영되어야 졸속으로 개헌이 됨으로써 오는 불합리한 규정들을 막을 수 있을 것이다.
[참고문헌]
국회사무처, 의정자료집, 2000
김현우, 한국구회론, 을유문화사, 2001
______, 한국정당통합운동사, 2000
송 우, 한국헌법개정사, 집문당, 1980
이상경(열린우리당 국회의원), 개헌 이렇게 하자, 프레시안(http://www.pressian.com), 2006.7.20
오호택, 우리 헌법개정절차의 문제점, 안암법학 제2집, 181-201면
______, 헌법강의, 제6판, 동방문화사, 2006
______, 헌법정책론의 이론적 기초, 박사학위논문, 1992
Gusy,Ch., "Verfassungspolitik" zwischen Verfassungsinterpretation und Rechtspolitik, Heidelberg 1983
Häberle, P., Verfassungsgerichtsbarkeit zwiscen Politik und Rechtswissenschaft, Athenäum 1980
Hesse,K., Die normative Kraft der Verfassung, Recht und Staat, 222, 1959,: 계희열 옮김, 헌법의 규범력, 헌법의 기초이론, 제2판, 삼영사, 1988, 26-49면
국회홈페이지, http://www.assembly.go.kr/ 국회소개/ 국회의 어제와 오늘
헌법재판소 홈페이지 http://www.ccourt.go.kr/ 헌법재판소소개/ 헌법재판소역사/ 헌법개정사
영문제목: Prozeβ und Möglichkeit der Verfassungsänderung
주제어: 헌법개정, 헌법개정절차, 헌법개정가능성, 국민투표, 헌법의 규범력
Procedure and possibility of Amendment of Constitution
O Hotaek
Professor in School of Law of Hankyong National University
Summary
Amendment of Constitution is necessary to fill up the gap between constitution and actuality.
But possibility of Amendment of Constitution depends on how difficult the procedure of Amendment of Constitution is.
For argument on this topic it is given examples of procedure of Amendment of Constitution of foreign country and of Korean history.
According to procedure of Amendment of current Constitution, it is very difficult to amend Constitution. Especially agreement over 2/3 in the National Assembly is difficult in actuality.
So I propose some alternative proposal.
1. First stage it is to propel only Amendment of Constitution for procedure, and at next stage rest.
2. From now on it is to propel Amendment of Constitution but the amended Constitution will have legal force at 2013.
3. It is to discuss Amendment of Constitution at a presidential election in 2007, and to propel the discussion-result.
Key Word
Amendment of Constitution, Procedure of Amendment of Constitution, possibility of Amendment of Constitution, referendum
--------------------------------------------------------------------------------
* 이 논문은 미래한국재단의 지원을 받아 작성되었으며, 2006.11 탈고한 것이므로 그 이후의 정치적 상황에 대한 고려가 반영되어 있지 않습니다.
1) 이상경(열린우리당 국회의원), 개헌 이렇게 하자, 프레시안(http://www.pressian.com), 2006.7.20 참조.
2) 이른바 유신헌법 치하에서 긴급조치는 개헌논의를 금지하였다. 따라서 그 긴급조치는 헌법이 보장하고 있는 개헌논의를 금지함으로써 헌법적 효력을 가진다고 해석할 수밖에 없었다. 예컨대 긴급조치 제1호(1974.1.8) 제1조는 “대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하는 일체의 행위를 금한다.” 제2조는 “대한민국 헌법의 개정 또는 폐지를 주장·발의·제안 또는 청원하는 일체의 행위를 금한다”고 규정하고 이에 대하여 형벌까지 규정함으로써 당시 헌법 제124조(헌법개정)를 정면으로 부정하는 내용이었다.
3) Gusy,Ch., "Verfassungspolitik" zwischen Verfassungsinterpretation und Rechtspolitik, Heidelberg 1983, 3면.
4) Gusy,Ch., 주(3)의 책, 13면.
5) Hesse,K., Die normative Kraft der Verfassung, Recht und Staat, 222, 1959: 계희열 옮김, 헌법의 규범력, 헌법의 기초이론, 제2판, 삼영사, 1988, 26-49면(48) 참조.
6) Häberle, P., Verfassungsgerichtsbarkeit zwiscen Politik und Rechtswissenschaft, Athenäum 1980, 8면. 원문에서는 헌법재판에서의 동의를 말하고 있다.
7) 오호택, 헌법강의, 제6판, 2006, 35-36면 참조.
8) 자세한 것은 오호택, 헌법정책론의 이론적 기초, 박사학위논문, 1992, 104면 이하 참조.
9) 이하 헌법개정사는 “국회홈페이지, http://www.assembly.go.kr/ 국회소개/ 국회의 어제와 오늘; 헌법재판소 홈페이지 http://www.ccourt.go.kr/ 헌법재판소소개/ 헌법재판소역사/ 헌법개정사”에서 발췌하였다.
10) 역대 우리 헌법개정사에서 절차의 위헌성은 오호택, 우리 헌법개정절차의 문제점, 안암법학 제2집, 1994, 181-201(191-197)면 참조.
11) 송우, 한국헌법개정사, 1980에서 발췌하여 작성하였다. 논의기간은 정확한 기간이라 하기는 어려우며, 사회적으로 개헌논의가 표면화된 사건을 기준으로 했으며, 국회의결을 논의의 종결로 보았으나 실제로 국회에 제출 된 이후에는 개헌안이 바뀌지 않기 때문에 논의의 기간이 더 짧을 수 있다.
12) 주(2) 참조.
13) 원 자료는 국회사무처, 의정자료집, 2000, 320면 이하에서 발췌.
14) 4·19 이후에 진행된 제3차 개헌에서도 국회의원총선을 다시 할 것이냐 아니면 개헌을 하고 다시 총선을 할 것인가의 논의가 있었다. 논리적으로는 총선을 다시 해야 하지만 그렇게 하는 경우 몇 달 사이에 총선을 3번이나 하게 된다는 점 때문에 자유당 의원이 다수인 상태에서 개헌을 추진하였던 것이다. 이러한 상황을 타개하기 위하여 국회법을 개정하여 개헌안에 대하여 무기명투표였던 것을 기명투표로 하여 자유당 의원들의 반대투표를 막았던 것이다. 현재도 개헌안에 대한 투표는 기명투표로 하도록 되어 있다.
15) 오호택, 주(9)의 논문, 108면 이하 참조.
16) 예컨대 제헌헌법 이래 모든 기본권의 주체는 ‘모든 국민’이라고 규정되어 있다. 그래서 문언상은 외국인과 법인 등의 문제를 표현하지 못하고 있는 것이다. 독일처럼 개별 기본권의 성격에 따라 인간이라면 누구나, 모든 독일인 등으로 구분하여 규정하는 것이 마땅하다.
17) 2005년 인터넷에서 떠돌던 가난한 연인의 지하철 5호선에서의 결혼식 사건이 단적인 사례다. 당시에 고아였던 둘이 결혼비용이 없어서 처음 만났던 지하철 5호선에서 결혼식을 하는 데 즉석에서 주례를 구했으나 없자 자신들이 스스로 반지를 교환하면서 다른 승객들의 박수를 받으면서 진행되었으며 옆에 있던 한 승객이 카메라폰으로 찍어서 인터넷에 유포되어 수많은 네티즌들의 눈물을 자아냈으나 나중에 모 대학교 연극반 학생들의 연극연습이었음이 밝혀졌다.
